據(jù)INVESTO'S BUSINESS DAILY報(bào)道，2021年的4月末，曾經(jīng)風(fēng)靡全球的洞洞鞋生產(chǎn)商Crocs公司的股價(jià)站上了歷史新高，到達(dá)了102.85美元！遙想2006年，當(dāng)時(shí)Crocs也是和現(xiàn)在一樣，有著強(qiáng)大的明星效應(yīng)，安吉麗娜朱莉、前總統(tǒng)布什都是它的粉絲，同時(shí)，它還與迪士尼合作，推出主題鞋，在2006年銷售量達(dá)到600萬雙，銷售收入1億美元。如此巨大的利益吸引之下，市面上出現(xiàn)眾多類似款的運(yùn)動(dòng)休閑涼鞋。
因此，2006年3月，Crocs公司向美國國際貿(mào)易委員會(huì)（United States International Trade Commission， ITC）提起訴訟，主張Double Diamond International Inc.等11家公司違反《美國法典》第19章第1337條（以下簡稱337條款），從國外進(jìn)口并銷售到美國的運(yùn)動(dòng)休閑涼鞋侵害了該公司的美國外 觀專利USD0517789（以下簡稱789號(hào)專利）和美國發(fā)明專利US6993858（以下簡稱858號(hào)專利）的專利權(quán)，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
2006年9月，在ITC的初步裁決（ALJ’s initial determination）中行政法官認(rèn)為，Double Diamond International Inc.等公司的產(chǎn)品未侵犯Crocs公司的789號(hào)外觀專利，并認(rèn)為Crocs公司的產(chǎn)品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）不符合337條款中對(duì)美國國內(nèi)行業(yè)的技術(shù)要求；以及Crocs公司的858號(hào)發(fā)明專利相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是顯而易見的。Crocs公司的主張全部被駁回，這與當(dāng)時(shí)的美國外觀專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。
2006年至2008年，美國外觀專利侵權(quán)判定依然采用1984年確立的“新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)（Novelty Point Test）”，該標(biāo)準(zhǔn)主張無論兩個(gè)設(shè)計(jì)看起來多么相似，被訴產(chǎn)品必須擅自使用了授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)的新穎點(diǎn)[1]。在Crocs案的審理過程中，ITC認(rèn)為：當(dāng)789號(hào)外觀專利被視為一個(gè)整體時(shí)，該授權(quán)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)生的視覺印象包括：
√ 鞋子有一個(gè)入腳口，一條包括任意圖案的帶子，通過兩個(gè)圓形連接器連接到鞋身上，在兩個(gè)圓形連接器之間具有均勻的寬度，在連接點(diǎn)具有類似扳手頭部的形狀，并延伸到鞋跟；上部有圓孔，呈系統(tǒng)性排列；
√ 包括前部在內(nèi)的上部側(cè)壁周圍均勻分布有梯形孔；
√ 具有相對(duì)平坦的鞋底（腳趾和腳跟的向上彎曲部位除外），鞋底的上下部分可能包含或不包含花紋，但如果存在花紋，則不會(huì)覆蓋整個(gè)鞋底，以及從鞋底一側(cè)延伸到彼此彎曲的中間部分的扇形凹痕。
而被控公司的產(chǎn)品則至少具備以下一項(xiàng)特征（參見下圖1，以Dawgs產(chǎn)品為例，Dawgs為Double Diamond公司旗下的產(chǎn)品）：厚度不均勻且不延伸到鞋跟的帶子；鞋上的孔非系統(tǒng)性排列的圓孔；覆蓋整個(gè)鞋底的花紋等。
圖1 789號(hào)外觀專利與Dawgs產(chǎn)品對(duì)比圖
ITC認(rèn)為，Crocs公司的789號(hào)外觀專利的新穎點(diǎn)在于，鞋子上洞的形狀、洞的排列方式、鞋帶的均勻?qū)挾纫约靶椎奶ッ婊y等細(xì)節(jié)特征，而被控侵權(quán)產(chǎn)品在這些特征上均具有與專利外觀不一致的地方，因此被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有侵犯789號(hào)外觀專利的專利權(quán)。而且Crocs公司自己的產(chǎn)品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）與789號(hào)外觀專利要求保護(hù)的細(xì)節(jié)特征相比，也并非一模一樣，那么Crocs公司就沒有實(shí)施其789號(hào)外觀專利。而美國337條款第二款規(guī)定：只有美國存在或正在建立與專利、版權(quán)、商標(biāo)、掩膜產(chǎn)品或設(shè)計(jì)保護(hù)有關(guān)的貨物的產(chǎn)業(yè)時(shí)，才可以受到337條款的保護(hù)[2]。Crocs公司的產(chǎn)品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）沒有實(shí)施其789號(hào)外觀專利，自然不存在與該專利相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，因此不能以789號(hào)外觀專利來主張他人違反377條款，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
Crocs公司對(duì)該裁定不服，向ITC申請(qǐng)復(fù)核。2008年6月，ITC在最終初審決定（The ITC’s final determination）中依然維持了上述裁定。同年9月， Crocs公司向美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）提起上訴，而此次上訴的結(jié)果是CAFC撤銷了ITC做出的所有判決，改為支持Crocs初始的全部主張。
究竟是什么原因?qū)е铝藘纱卧V訟的結(jié)果完全相反呢？
美國的外觀專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)中，除了新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)外，還有一種起源于1861年的普通觀察者測試法標(biāo)準(zhǔn)，也稱為實(shí)質(zhì)相似性檢測標(biāo)準(zhǔn)：如果在一個(gè)普通觀察者（該觀察者擁有普通消費(fèi)者通常會(huì)擁有的注意力）眼里，兩個(gè)外觀設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)上相同，或者說他們相似到足以誘導(dǎo)觀察者以為是前一外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品而購買了后一外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的程度，那么后一外觀設(shè)計(jì)就構(gòu)成了對(duì)受專利保護(hù)的前一外觀設(shè)計(jì)的侵害。
在審查過程中，CAFC認(rèn)為，新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上并沒有考慮授權(quán)設(shè)計(jì)整體，而是強(qiáng)調(diào)授權(quán)設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的新穎點(diǎn)，這是屬于對(duì)外觀設(shè)計(jì)中的特殊和細(xì)小的局部細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)的評(píng)價(jià)。而以前的普通觀察者測試法標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)而言更為合理。而促使CAFC堅(jiān)定的選擇普通觀察者測試法標(biāo)準(zhǔn)一個(gè)重要原因是，在2010年9月，CAFC在Egyptian Goddess訴Swisa, Inc一案中終結(jié)了新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。在Egyptian Goddess案中出現(xiàn)了一個(gè)悖論：Egyptian Goddess案涉及一項(xiàng)指甲修磨器外觀設(shè)計(jì)，在進(jìn)行新穎點(diǎn)測試時(shí)，參照新穎點(diǎn)測試法將授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)比較以尋找授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的新穎點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)該授權(quán)外觀設(shè)計(jì)是由多個(gè)現(xiàn)有設(shè)計(jì)組合而成的，也就是說該授權(quán)外觀設(shè)計(jì)并不存在新穎點(diǎn)，CAFC的法官認(rèn)為該授權(quán)外觀設(shè)計(jì)不存在新穎點(diǎn)的結(jié)論是在變相審查外觀設(shè)計(jì)的非顯而易見性，而在美國外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)訴訟流程中，授權(quán)專利的可專利性是在侵權(quán)判定之前確定的，而在侵權(quán)判定過程中不應(yīng)再考慮授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的專利性。CAFC的法官在該案中明確指出，過分依賴所要求保護(hù)的設(shè)計(jì)的詳細(xì)口頭描述可能會(huì)過分強(qiáng)調(diào)設(shè)計(jì)的特定特征，而不是對(duì)整個(gè)設(shè)計(jì)進(jìn)行審查。在許多情況下，為形成詳細(xì)的口頭描述而付出的巨大努力不足以構(gòu)成侵權(quán)分析的依據(jù)。用文字描述所要求保護(hù)的設(shè)計(jì)很容易分散對(duì)裝飾性圖案和圖形本身的侵權(quán)分析。[3]新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)在該案中被發(fā)現(xiàn)存在很大局限性，因此在該案中最終廢除了新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)。
Crocs案與EgyptianGoddess案類似，在判斷DoubleDiamond International Inc.等家公司是否侵犯789號(hào)外觀專利權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從整體判斷。CAFC認(rèn)為，789號(hào)外觀專利設(shè)計(jì)的整體效果之一是帶子及其裝配部分與鞋底相互連接。在觀察該設(shè)計(jì)的整體效果時(shí)，多個(gè)主要設(shè)計(jì)線和曲線在該點(diǎn)會(huì)聚，從而形成一個(gè)吸引普通觀察者眼球的焦點(diǎn)。該設(shè)計(jì)的另一個(gè)整體效果是在整個(gè)設(shè)計(jì)中采用圓形曲線和橢圓的視覺主題，包括后跟帶形成了鞋底側(cè)壁的某種延續(xù)，從而在視覺上形成一個(gè)環(huán)繞整個(gè)鞋子的連續(xù)環(huán)形。設(shè)計(jì)中的圓形曲線或橢圓形的其他示例是由帶子和底座的腳部開口形成的橢圓形。CAFC還對(duì)789號(hào)專利外觀設(shè)計(jì)和被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了并排比較，認(rèn)為789號(hào)外觀設(shè)計(jì)和被控侵權(quán)產(chǎn)品都具有這些總體效果，會(huì)使得熟悉現(xiàn)有技術(shù)外觀設(shè)計(jì)的普通觀察者被誤導(dǎo)，以為被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利設(shè)計(jì)相同。CAFC還舉了一個(gè)例子，如果將789號(hào)外觀設(shè)計(jì)與被控侵權(quán)的外觀設(shè)計(jì)以顏色相配的方式排列并隨意混淆，普通的觀察者不可能在不經(jīng)過非常仔細(xì)和長期努力的情況下將它們恢復(fù)到原來的排列。因此，該法院認(rèn)為被告產(chǎn)品以足夠的細(xì)節(jié)和清晰度體現(xiàn)了789號(hào)設(shè)計(jì)的整體效果，從而引起市場混亂，被告產(chǎn)品侵犯了789號(hào)外觀設(shè)計(jì)的專利權(quán)。而在該案中，CAFC還將普通觀察者在原來的基礎(chǔ)上被進(jìn)一步限定：普通觀察者應(yīng)該是相關(guān)領(lǐng)域的普通設(shè)計(jì)人員，該普通觀察者熟悉產(chǎn)品，具有對(duì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)的一般知識(shí)，但是不是專家。
而同理之下，將Crocs的產(chǎn)品鞋與789號(hào)外觀專利進(jìn)行對(duì)比，運(yùn)用普通觀察者測試法，很容易得到Crocs實(shí)施了其專利的結(jié)論，因此Crocs滿足337條款對(duì)國內(nèi)行業(yè)的要求。
筆者認(rèn)為，普通觀察者測試法標(biāo)準(zhǔn)是比新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)更加適合外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)。新穎點(diǎn)測試法標(biāo)準(zhǔn)太過注重于文字描述中的細(xì)節(jié)特征，這很可能導(dǎo)致判定上的錯(cuò)誤。以CROCS案件為例，ITC明確提到了789號(hào)專利相關(guān)書面描述中的兩項(xiàng)結(jié)構(gòu)特征：
（1）均勻?qū)挾鹊暮蟾鷰В?/div>
（2）在鞋幫側(cè)壁周圍均勻分布的孔。
然而如圖2所示，789號(hào)專利的附圖1中，后跟帶在圖的最左邊的中間凸起到更大的寬度，因此設(shè)計(jì)圖不要求在兩個(gè)圓形連接器之間使用寬度相同的帶子。789專利附圖4中，孔的間距不均勻，尤其是對(duì)著大腳趾的地方。該錯(cuò)誤會(huì)使普通觀察者從整體上看待外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)分析時(shí)產(chǎn)生曲解。
圖2 789號(hào)專利附圖1和附圖4
外觀設(shè)計(jì)專利主要以圖片方式呈現(xiàn)出設(shè)計(jì)的外觀，在判斷外觀專利是否被侵權(quán)時(shí)，應(yīng)該以設(shè)計(jì)附圖為準(zhǔn)。附圖比任何描述都能更好地描述一個(gè)設(shè)計(jì)，如果沒有附圖，描述可能無法理解[4]。而在與被控產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比時(shí)，普通觀察者測試法標(biāo)準(zhǔn)能夠更好的維護(hù)專利權(quán)。按照美國337條款對(duì)國內(nèi)行業(yè)的要求，權(quán)利人擁有的外觀設(shè)計(jì)專利必須積極實(shí)施以形成產(chǎn)業(yè)，而實(shí)施的結(jié)果就是形成產(chǎn)品，普通消費(fèi)者是最直接面對(duì)產(chǎn)品的人，普通觀察者測試法標(biāo)準(zhǔn)中的普通觀察者應(yīng)該以普通消費(fèi)者為原型進(jìn)行定義，而絕大多數(shù)普通消費(fèi)者通常并不會(huì)注意某些特定特征，他們一般會(huì)從整體上的第一印象出發(fā)來判斷該產(chǎn)品是不是自己所需要購買的品牌的產(chǎn)品。以CROCS的洞洞鞋為例，消費(fèi)者在超市的同一個(gè)貨架上，不會(huì)因?yàn)閮呻p鞋僅僅是洞的形狀和排列方式不同而很容易的察覺出這兩雙鞋是屬于不同品牌。而這種整體上的相似度，會(huì)導(dǎo)致普通消費(fèi)者以購買洞洞鞋的目的購買了別的鞋子，這不僅對(duì)專利權(quán)人造成了損失，對(duì)消費(fèi)者更是造成了一種潛在的欺騙。因此，專利外觀設(shè)計(jì)與被控物品的外觀設(shè)計(jì)之間的差異，不能也不應(yīng)妨礙侵權(quán)的認(rèn)定[5]。
我國專利法第64條第2款規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。”這表明我國的外觀設(shè)計(jì)也是以圖片所展示的內(nèi)容為保護(hù)范圍。而我國的外觀專利侵權(quán)判定以“一般消費(fèi)者”作為參照主體，而《專利審查指南》中規(guī)定，作為某種類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：
(1) 對(duì)涉案專利申請(qǐng)日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性的了解。例如，對(duì)于汽車，其一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對(duì)市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。常用設(shè)計(jì)手法包括設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型。
(2) 對(duì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化[6]。
由此可以看出，我國在進(jìn)行外觀專利的侵權(quán)判定時(shí)也是注重整體上的相似度，而并非某些細(xì)節(jié)特征的區(qū)別。
在外觀專利的侵權(quán)判定中，我國以“一般消費(fèi)者”作為參照主體，而美國則是以“普通觀察者”作為參照主體，相比之下，我國的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于美國應(yīng)該是更高一些。但是筆者認(rèn)為，“一般消費(fèi)者”和“普通觀察者”永遠(yuǎn)不可能是一個(gè)完全確定的概念，他們所具備的判別能力，應(yīng)該隨著時(shí)間和社會(huì)案例經(jīng)驗(yàn)的積累而不斷的做出調(diào)整。
【關(guān)閉】
