一、現(xiàn)行法律體系下對于商標商譽增值的認定

 

辨析商標商譽關(guān)系、分配商標商譽增值利益依托商標許可使用制度。商標最初作為一種標示產(chǎn)品出處的符號與信息傳遞之媒介而出現(xiàn)。在此背景下企業(yè)將商標許可他人使用，則消費者易混淆原企業(yè)標注產(chǎn)品的出處和許可人使用的產(chǎn)品來源，形成被企業(yè)所欺騙的認知。因此，起初商標權(quán)的許可使用行為的重要方向是確保消費者不會因企業(yè)的不同而誤認。伴隨工業(yè)革命的發(fā)展以及經(jīng)濟、貿(mào)易的全球化與市場分工的國際化，商標的使用范圍突破地域限制，其功能逐漸拓展，包括作為產(chǎn)品質(zhì)量的可靠指示器、廣告宣傳、彰顯個性等，消費者逐漸意識到產(chǎn)品的生產(chǎn)者與服務(wù)的提供者并不必然相同，甚至同樣的商品或者服務(wù)也有不同的提供者。此時現(xiàn)代意義上的商標許可使用制度開始正式確立并為國際社會所普遍認可。為確保被許可人提供的商品與商標所有人的商品品質(zhì)保持一致，防止消費者誤認與競爭者刻意制造混淆，以及滿足市場主體增強商標利益保護的現(xiàn)實要求，多國理性分析本國市場的發(fā)展現(xiàn)狀并確立商標許可使用制度，以法律形式強制規(guī)定商標許可法律關(guān)系中的許可人與被許可人的主要權(quán)利與義務(wù)。

 

在商標許可使用的過程中，被許可使用的商標因為被許可人的科學管理、商業(yè)投資、廣告宣傳等誠信經(jīng)營行為，使其知名度、美譽度得以顯著提升，其中顯著增加的價值即為商標許可中的增值利益。換言之，現(xiàn)代商標許可使用制度使商譽進入法律視野。被許可人作為商標增值利益的創(chuàng)造者，其人力、物力等成本的付出所形成的商譽利益理應(yīng)獲得肯定和法律上的支持。當然，作為商標許可人的商標專用權(quán)人因為對其商標標識的策劃和精心設(shè)計，以及申請注冊亦投入了各方成本和智力性的勞動，其對商標享有的專用權(quán)也應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｗo。

 

我國《商標法》于1982年審議通過，2019年經(jīng)過第四次修訂，未進行對于商標許可使用制度規(guī)則的實質(zhì)性修改，同時缺乏商譽以及商標許可終止后出現(xiàn)的附加商譽的認定與歸屬問題之明確規(guī)定。從現(xiàn)行的立法來看，《反不正當競爭法》在競爭法框架下提供商譽保護的合法路徑，具體表現(xiàn)為第11條規(guī)定對于市場主體的商業(yè)信譽、商品聲譽的維護。此外，根據(jù)《民法典》第990條，商譽權(quán)的大部分被作為“名譽權(quán)”“榮譽權(quán)”加以規(guī)定，通過對于人格權(quán)的直接保護實現(xiàn)了對于市場主體商譽權(quán)的間接保護。

 

簡言之，現(xiàn)行法律體系下側(cè)重于對于商標許可使用中侵權(quán)行為的認定與分析，而對于商標商譽的研究更多停留于理論層面，《民法典》和《反不正當競爭法》的規(guī)定比較抽象或者間接，并沒有就商譽權(quán)的法律地位以及相關(guān)商譽利益的歸屬作出明確規(guī)定。

 

二、商標法視野下解決附加商譽歸屬的路徑預設(shè)

 

通過前述對于商標許可使用制度的歷史沿革考察，本文認為商譽具有相對獨立性，商標與商譽在一定程度上可分。雖然現(xiàn)行法律體系下談及商譽不可避免要與商標發(fā)生聯(lián)系，二者在法律上不能分離。在信息化時代背景下，商標與商譽的關(guān)系亦有可能受不確定因素影響繼續(xù)變化。商標法視野下，確立附加商譽概念并且明晰其歸屬具有可行性和必要性。

 

（一）商譽確權(quán)的理論應(yīng)然性

 

由于我國法律并未明確商譽權(quán)的概念，因此對于商譽權(quán)的法律屬性及確權(quán)與否學者們的觀點見仁見智。有主張將“商譽權(quán)”定為人格權(quán)的，亦有主張“商譽權(quán)”為商事人格權(quán)的，當然也有學者主張商譽僅需通過作為一種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益加以保護。本文認為應(yīng)將商譽確立為一種有別于商標專用權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的獨立民事權(quán)利。

 

首先，商譽是一種無形財產(chǎn)。商譽表現(xiàn)形態(tài)的多樣性與商譽自身的無形性并不沖突。商譽具有財產(chǎn)性，商譽為商事主體確立經(jīng)營優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢，良好的商譽可以為商事主體帶來可觀的經(jīng)濟效益。并且，在當今市場經(jīng)濟的背景下，商譽的發(fā)展更加商品化，甚至可以用于投資。

 

其次，商譽由特定商事主體所享有，并且具有持續(xù)性和積累性特征。商譽是商譽載體財產(chǎn)利益的重要組成部分，商譽載體作為消費者對于商事主體認知和評價的重要媒介，往往能夠?qū)⑸虡I(yè)流通中的特定產(chǎn)品和服務(wù)與相應(yīng)的商事主體進行對應(yīng)或者關(guān)聯(lián)。商事主體所享有的商譽并非一朝一夕形成，需要長期的經(jīng)營性活動進行漸進化積累。商譽一旦形成則伴隨商事主體而存在，商事主體欲在市場競爭中長足發(fā)展，則需不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平，同時其商譽則會因經(jīng)營成果而不斷積累與增值。

 

此外，商譽具有客觀性。商譽是公眾對于商事主體進行評價的特定信息，是一種綜合性評價的產(chǎn)物，這一客觀評價與商事主體的自我評價具有顯著區(qū)別。一方面，對于商事主體商譽之評價不會受商事主體的主觀意志而改變。另一方面，對商譽的評價雖然不受商事主體所影響，但仍應(yīng)遵循一定的標準。這個評價的標準需要法律加以規(guī)范，并綜合反映出經(jīng)濟學中的交換價值等基本原理。

 

（二）解決附加商譽歸屬問題的必要性

 

1.確保許可雙方利益平衡與促進利益共享，維護公平正義的交易需要

 

根據(jù)不同的劃分標準，學理中的商譽存在多種類型。根據(jù)商譽產(chǎn)生和存續(xù)的期間和階段不同，商譽在學理上有“先發(fā)商譽”“后發(fā)商譽”以及“注銷后的商譽”之分。從商譽的來源論，則有“自創(chuàng)商譽”與“外購商譽”之分。而在會計學學科領(lǐng)域中，根據(jù)商譽財產(chǎn)價值的評價不同，可以將商譽劃分為“商譽”和“負商譽”。具體到商標許可使用制度中，附加商譽多表現(xiàn)為“先發(fā)商譽”與“后發(fā)商譽”。先發(fā)商譽的價值創(chuàng)造主體為商標權(quán)人，享有我國現(xiàn)行商標法規(guī)定的商標專用權(quán)，此時并不存在商譽歸屬及利益分配的矛盾。而后發(fā)商譽通常由商標的被許可人進行價值創(chuàng)造。被許可人在經(jīng)營活動中充分發(fā)揮被許可商標的功能，并為商譽利益增值投入大量精力。對比之下，商標權(quán)人則為商標的精心設(shè)計付出了智力勞動，抑或是在商標注冊使用初期對于商標的管理與維護付出了相對較小的勞動。根據(jù)我國法律現(xiàn)狀，商標權(quán)人的商標專用權(quán)由商標法進行保護和規(guī)范，而對于商標許可增值利益的分配及附加商譽的歸屬并未明示，則可能導致商標許可使用雙方對于商譽的歸屬導致商業(yè)利益的失衡。此時，為使許可雙方利益再次達到平衡狀態(tài)，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)制度的利益平衡原則，應(yīng)以其基本規(guī)則對于許可雙方的損益加以規(guī)制和適當調(diào)整。

 

2.充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)制度的利益保障和鼓勵創(chuàng)新功能

 

知識產(chǎn)權(quán)制度的功能在于鼓勵創(chuàng)新并為之提供強有力的制度保障。知識產(chǎn)權(quán)司法保護以維護和營造穩(wěn)定、公平競爭、充滿活力的市場環(huán)境為目標，以期達到公共利益維護之目標。利益平衡也是知識產(chǎn)權(quán)法律制度取向的內(nèi)在要求，并且利益平衡原則始終貫穿于知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展和完善進程中。實踐中知識產(chǎn)權(quán)紛爭通常于復雜的歷史與現(xiàn)實背景下出現(xiàn)，權(quán)利歸屬與利益分配成為訴爭焦點。而在國際化、多元化的市場背景下，商標與商譽的關(guān)系、商譽歸屬問題再度成為熱點問題，引發(fā)廣泛關(guān)注，對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護制度提出了新要求。通過知識產(chǎn)權(quán)司法途徑明確附加商譽的歸屬，不僅有利于商標許可雙方的利益平衡，還可以促使企業(yè)提高對經(jīng)營成果的重視度，以更加規(guī)范化的經(jīng)營行為，將民族品牌發(fā)揚光大，進一步推出高質(zhì)量產(chǎn)品和服務(wù)回饋消費者的信賴。

 

3.完善商標許可使用制度的現(xiàn)實需要

 

我國商標許可使用制度存在諸多有待完善和厘定的方面。法律法規(guī)對于商標許可使用終止后附加商譽歸屬的缺失，致使商譽利益分配的實例多呈現(xiàn)無法可依、混亂不堪的窘境。確立商譽權(quán)的法律地位、明晰附加商譽的利益歸屬對于健全我國商標許可使用制度，完善營商環(huán)境具有必要的現(xiàn)實意義。

 

（三）解決附加商譽問題的可行性路徑選擇

 

1.確立商譽權(quán)的法律地位，完善商譽的立法保護制度

 

我國現(xiàn)行法律尚未就商標許可中商譽增值利益的歸屬、終止后商譽利益的分配作出明確規(guī)定，若商標許可使用合同終止后對于權(quán)益分配和義務(wù)分擔雙方不能達成協(xié)議，二者無疑就此會展開激烈的紛爭?；诰徍驮S可雙方矛盾、維護交易穩(wěn)定性的需要，唯有法律明文規(guī)定，使許可雙方準確把握利益分配與義務(wù)承擔才是解決商譽歸屬及相關(guān)保護的重中之重。

 

2.健全商標許可使用制度

 

商標與商譽聯(lián)系密切，相互作用，商標許可使用制度的完善助推商譽歸屬問題的解決。而我國的商標許可使用在法律制定等方面制約了商譽的保護：義務(wù)條款設(shè)置較為寬泛，對應(yīng)的責任條款不具有強制力；此外，商標許可人許可審查不嚴謹也是損害被許可人商譽的一個重要因素。換言之，意識到商標許可帶來巨額利潤，商標許可人迫切兌現(xiàn)眼前利益而將商標許可使用給經(jīng)營行為不規(guī)范者時，嚴重損害其他被許可人的聲譽。此外，我國商標許可制度還應(yīng)在合同必備條款中細致化規(guī)定商譽歸屬。實踐中商標許可使用合同類型多樣化，具體內(nèi)容設(shè)置上大多不嚴謹、不全面。我國可以參考美國相關(guān)司法經(jīng)驗，試用商標許可實踐中出現(xiàn)的典型條款并推廣，填補制度規(guī)定的漏洞。

 

3.量化商譽資產(chǎn)，精準化、客觀化評估商標商譽價值

 

商譽資產(chǎn)具有無形性，商譽的評估、量化是商譽利益分配的先決條件。我國主要參考《商標資產(chǎn)評估指導意見》，具體評估商譽增值則有市價法、成本法、收益法、割差法四種，其中收益法在商譽評估實踐中最為廣泛運用。但收益法常受制于主觀因素，削弱評估結(jié)果的真實性和準確性。目前學術(shù)界已經(jīng)倡導層次分析法，以彌補上述評估方法的不足。概言之，商標商譽的評估愈發(fā)受到企業(yè)和市場的重視。當前商譽評估方法繁多，但是權(quán)威性和統(tǒng)一性方面仍存在不足之處。商標商譽評估不僅需要學術(shù)界與實務(wù)界的共同關(guān)注，還需要在法律上對其進行精確化、客觀化規(guī)定，以促進商譽利益分配的科學化。

 

三、商標許可與商譽增值的延伸思考

 

在紛繁復雜的市場環(huán)境下，企業(yè)間亦多發(fā)商標許可等方面的合作，因此企業(yè)應(yīng)當更加重視商譽增值利益之保護。結(jié)合前述分析，本文對相關(guān)企業(yè)保護商標許可終止后商譽增值利益之思考如下：

 

一是運用層次分析法，通過架構(gòu)層次模型，量化訴爭商標在商標許可使用中產(chǎn)生的商譽增值。依次設(shè)置最高層、中間層、最低層。最高層內(nèi)容為商譽增值利益分配，中間層選取影響結(jié)果的指標，最低層即許可雙方利益的分配方案。

 

二是利益分配時參考許可雙方對于商標商譽增值貢獻度而有所傾斜。市場中常出現(xiàn)一些產(chǎn)品因商標被許可人的誠信經(jīng)營和品質(zhì)貢獻，積累了大量“后發(fā)商譽”。誠然，商標及其產(chǎn)品“后發(fā)商譽”的積累依托于自身的高品質(zhì)，商標許可人將注冊商標許可給被許可人使用的同時，將使用配方與生產(chǎn)工藝一并許可給被許可人進行使用。但不可因此忽視了被許可人在投入與培育訴爭商標中的重大貢獻。換言之，當訴爭商標完璧歸趙于商標許可人，商標許可終止后的附加商譽是否也應(yīng)如影隨形一起歸還呢？本文認為基于鼓勵誠信經(jīng)營和社會公共利益的維護，由于訴爭商標的商標專用權(quán)利與商標被許可使用產(chǎn)生的后附加商譽利益是可以相互獨立并且商標與商譽也是可分的，那么在商標許可使用合同存續(xù)期間也是可以平行配置，共存共榮；在許可使用終止后，亦可就后商譽進行一定的合理分配，再各奔前程。因為，這種分配的思路無疑有利于商標許可制度的長期與穩(wěn)定，有利于消費者長期消費習慣和信賴利益的維護，減少雙方的訴爭，激發(fā)許可雙方的主人翁意識，主動進行科學化經(jīng)營管理與商譽增值之積極投入，其本質(zhì)也是降低交易的不穩(wěn)定性。

 

三是許可雙方依據(jù)合同理論的緩沖規(guī)則，利用后合同義務(wù)實現(xiàn)對相關(guān)權(quán)益的救濟。根據(jù)民法典第558條，合同屆滿后設(shè)置緩沖期督促雙方當事人履行未盡義務(wù)。商標許可使用合同作為一種特殊的合同形式，在解決商譽歸屬時援引緩沖規(guī)則具有正當性。在緩沖期間許可雙方可以在充分磋商的前提下達成補充協(xié)議，或確定附加商譽的歸屬，或通過廣告等合理形式移轉(zhuǎn)商譽，促進對商標許可增值利益的能動處理。商標被許可人在商標許可使用合同屆滿后，為移轉(zhuǎn)商標產(chǎn)生的商譽增值，作出向商標許可人主張支付廣告宣傳費用等行為，在一定限度上商標許可人對此也負有容忍義務(wù)，還應(yīng)當協(xié)助商標被許可人向大眾充分說明該商標的歷史發(fā)展，保障消費者的知情權(quán)。

 

四、結(jié)語

 

在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易全球化及國家推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護的背景下，重視并加強商標許可的保護是大勢所趨。商譽確權(quán)與商譽增值利益歸屬問題作為商標許可中的重要內(nèi)容，該問題的解決不僅會助推商標許可使用制度的完善，促進消費者長期消費習慣和信賴利益的維護。與此同時，還能激發(fā)許可雙方的主人翁意識，主動進行科學化經(jīng)營管理與商譽增值之積極投入，進而降低交易的不穩(wěn)定性，以達到許可雙方互利共贏之目的。在知識產(chǎn)權(quán)制度利益平衡原則的指導下，基于商譽是一種無形財產(chǎn)，具有持續(xù)性、積累性、客觀性，本文建議將商譽確立為一種有別于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的獨立的民事權(quán)利。并通過商譽立法保護、健全商標許可制度與科學量化商譽資產(chǎn)、精準評估商譽增值以實現(xiàn)現(xiàn)行商標法視野下商譽利益之妥善保護。