一、“刷單”的產生原因及表現(xiàn)形式

 

       隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的快速發(fā)展和迭代升級，特別是移動支付技術的迅猛發(fā)展，我國進入了全民網(wǎng)絡經(jīng)商的時代，網(wǎng)購已成為人們購物的主要方式。但隨著網(wǎng)購經(jīng)濟的迅速發(fā)展，電商平臺的商家因為涉嫌銷售侵害他人擁有知識產權的商品而引發(fā)訴訟的案件也日益增多。與線下銷售不同的是，商家在平臺上進行的線上銷售均會顯示某款商品的具體銷售數(shù)量。因此，權利人在訴訟中主張賠償數(shù)額時，一般會提供被訴侵權人經(jīng)營的網(wǎng)店公布的銷售數(shù)據(jù)作為主張賠償?shù)闹匾罁?jù)之一。而侵權人在訴訟中經(jīng)常會提出一個關于侵權產品銷售數(shù)量真實性的抗辯，就是認為網(wǎng)店對外所公布的銷售數(shù)量實際上是刷單形成的。在侵害知識產權案件中，特別是化妝品、服裝、食品行業(yè)等容易存在刷單行為，被控侵權人往往主張電商平臺記錄的銷售量大部分為刷單數(shù)據(jù)，真實銷售量遠小于顯示銷售量，從而要求法院在確定賠償數(shù)額時應將刷單數(shù)量從銷售總量中扣除。

 

       所謂“刷單”，并非一個法定概念，而是伴隨網(wǎng)購和電商的一個衍生詞。網(wǎng)購過程中，由于交易的買方不能看到商品實物，單憑賣家在平臺上的商品展示，無法感知所購商品的品質，一般是通過其他買家在網(wǎng)購平臺上的評價和該種商品交易量進行判斷。特別是銷售數(shù)量，由于消費者都有趨同心理，某款商品如果銷售量高，特別是爆款商品，消費者會直觀認為該款商品的品質好，認同度高，正常情況下就會優(yōu)先考慮購買這款商品。所以對于網(wǎng)絡商家來說，如何快速提高一款商品的銷售數(shù)量，增加消費關注度和在網(wǎng)購平臺上的排名是他們最為關注的問題。這種情況下，通過虛假交易炮制銷售數(shù)量的“刷單”行為就應時而生了。所以通說是認為“刷單”指電商平臺的商家付款請人假扮顧客，通過虛構或隱瞞交易事實、規(guī)避或惡意利用信用記錄規(guī)則等不正當方式，獲取虛假的商品銷量、店鋪評分、信用積分、商品評論或成交金額等，提升網(wǎng)店的銷量和排名，從而吸引更多顧客光臨的作弊行為。其通常做法是刷單組織者或刷單機構接受不特定的平臺商家的委托，由商家將所售商品的貨款事先打入刷單平臺指定的賬戶，刷單組織者開始組織大量的刷手（專職或兼職）在網(wǎng)上進行下單，商家為了避開平臺監(jiān)管，通過向這些買家快遞空包裹的形式與刷手之間完成交易，刷手在收到空包裹后，對商家商品在網(wǎng)上進行好評，刷單組織者每單收取幾元錢不等的服務費，再向刷手支付不等的“勞務費”，然后將剩余貨款退回賣家。從而通過虛假交易的方式，提高網(wǎng)絡商家的交易量以及好評度，以此提升網(wǎng)絡商家的信譽，促進在平臺上的成交量。而且隨著各種新技術的發(fā)展，“刷單”采取的方式和手段更加隱蔽和多樣，但其根本目的并未發(fā)生變化，仍然是為了創(chuàng)造虛假交易量，提升商家知名度，誤導消費者。

 

       二、司法實踐對“刷單”形成的銷售數(shù)據(jù)的裁判態(tài)度

 

       虛構交易數(shù)量的“刷單”行為為《中華人民共和國電子商務法》和《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》所明令禁止?！吨腥A人民共和國電子商務法》第八十五條規(guī)定：“電子商務經(jīng)營者違反本法規(guī)定，銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，實施虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳等不正當競爭行為，濫用市場支配地位，或者實施侵犯知識產權、侵害消費者權益等行為的，依照有關法律的規(guī)定處罰”?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”。以淘寶、京東、拼多多等為首的網(wǎng)購平臺對刷單行為也進行了深度監(jiān)管并輔以嚴厲的懲罰措施。依照前述法律法規(guī)規(guī)定，“刷單”行為的違法性是確定的，該行為將會面臨一系列的行政處罰或者競爭環(huán)境下的負面評價。

 

       但在商標民事侵權訴訟中如何看待刷單問題，刷單是否影響賠償數(shù)額的確定司法實踐觀點不一。第一種觀點是：不認可刷單抗辯，網(wǎng)店經(jīng)營者應當對其對外公布的銷售數(shù)量負責，不管是否刷單，可以直接以公布的數(shù)據(jù)來認定實際銷售數(shù)量。主要理由是即使被告的刷單行為屬實，刷單行為作為被告的一種經(jīng)營策略，其目的是通過虛構交易滿足一定的經(jīng)營意圖，獲取更高的商業(yè)排名、信用度和用戶訪問量。刷單形成的虛假交易量，明顯違背誠實信用原則和合法經(jīng)營理念，影響網(wǎng)絡用戶的真實選擇，減損市場競爭者的誠實勞動價值，擾亂公平有序的網(wǎng)絡營商環(huán)境，不應被鼓勵和提倡。被告在選擇刷單方式牟取不當利益的同時，亦應承擔其可能產生的商業(yè)風險和法律責任。故不應支持被告主張在損失賠償計算中扣除刷單部分。有部分法院在判例中也持這種觀點。[1]第二種觀點是：如果能夠查明網(wǎng)絡銷售數(shù)據(jù)確系刷單，可以從銷售數(shù)量中予以扣除，不計入非法所得。[2]還有一種觀點是：對于查明確系刷單的可以從銷售數(shù)量中扣除，但仍應計入權利人的間接損失，作為確定賠償數(shù)額的考慮因素。

 

       關于第一種觀點，筆者認為刷單的不誠信行為雖然對消費者造成誤導，破壞了公平競爭的市場秩序，但該行為本身的可責難性，不能當然地在確定賠償數(shù)額時得出對被告不利的論斷。根據(jù)法律規(guī)定，知識產權侵權賠償主要以權利人實際損失或侵權獲利作為確定賠償額的方式，在損失及獲利均無法查明的情況下還可以適用法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償額。權利人的商譽高低、侵權具體情節(jié)及主觀惡意大小可以作為法定賠償?shù)膮⒖家罁?jù)?？梢姡r償額的確定仍然是以最大限度還原真實的銷量情況及侵權情節(jié)為重要依據(jù)。因此，若被告確有證據(jù)證明相關交易數(shù)量系刷單而來，則在確定賠償數(shù)額時應當予以扣除，從而體現(xiàn)審判的公平公正。否則有違民事審判是以證據(jù)為基礎來認定法律事實的基本審理原則。在最高人民法院2017年發(fā)布的第16批第87號指導性案例（郭明升、郭明鋒等假冒注冊商標案）中，最高人民法院的裁判觀點明確指出：“1.假冒注冊商標犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，應當綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網(wǎng)絡銷售電子數(shù)據(jù)、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、被告人等所作記賬等證據(jù)認定。2.被告人辯解稱網(wǎng)絡銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據(jù)證實的，對其辯解不予采納。”該案雖為刑事案件，但對于知識產權民事侵權案件中如何認定刷單問題同樣具有指導意義。有觀點擔心如果采用確定賠償額時扣除刷單數(shù)量的作法，無疑是縱容這種不誠信行為。實際上，刷單行為本身的違法性，完全可以交由市場監(jiān)督管理部門通過行政手段進行規(guī)制和處理，且各個電商平臺本身也制定了對虛假刷單行為的制裁措施，一經(jīng)查實存在刷單行為，商家將付出高昂的代價，故完全可以達到規(guī)制的目的。關于第二種觀點，筆者認為如果簡單將刷單數(shù)從銷售數(shù)量中予以扣除，侵權行為人對此不用承擔任何不利后果對權利人的保護也是有負面影響的。筆者傾向于第三種觀點，即對刷單行為的司法態(tài)度和處理標準應當是依法認定并貼合知識產權權益和知識產權訴訟的特殊性。

 

       三、“刷單”的證據(jù)審查標準和對確定賠償額的影響

 

      《最高人民法院關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》（法發(fā)〔2020〕33號）第8條規(guī)定：“人民法院應當積極運用當事人提供的來源于工商稅務部門、第三方商業(yè)平臺、侵權人網(wǎng)站、宣傳資料或者依法披露文件的相關數(shù)據(jù)以及行業(yè)平均利潤率等，依法確定侵權獲利情況。”2020年11月18日施行的《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條規(guī)定：“當事人提供的財務賬簿、會計憑證、銷售合同、進出貨單據(jù)、上市公司年報、招股說明書、網(wǎng)站或者宣傳冊等有關記載，設備系統(tǒng)存儲的交易數(shù)據(jù)，第三方平臺統(tǒng)計的商品流通數(shù)據(jù)，評估報告，知識產權許可使用合同以及市場監(jiān)管、稅務、金融部門的記錄等，可以作為證據(jù)，用以證明當事人主張的侵害知識產權賠償數(shù)額。”可見，依照上述指導性文件和司法解釋的規(guī)定，平臺所公布的銷售數(shù)據(jù)是可以直接作為證明侵權行為人銷售數(shù)量的證據(jù)。侵權行為人如果對該銷售數(shù)量有異議，主張存在刷單行為，則應遵循“誰主張、誰舉證”的舉證原則提供充分的反證，并且在證據(jù)的審核上應當從嚴掌握。實踐中，由于電商平臺往往對刷單設有技術防控措施，對查實的刷單行為有嚴格的懲罰制度，因此賣家的刷單需要從支付、快遞發(fā)貨等環(huán)節(jié)做得相當逼真方能完成。這也導致被告自證刷單在舉證上存在很大困難。對于侵權人僅辯稱網(wǎng)絡刷單行為是網(wǎng)絡銷售常態(tài)，銷售量、評價數(shù)量等數(shù)值均為虛假，但無法提供證據(jù)或提供的證據(jù)不足以證明的，目前各地法院的觀點一致，均不認可“網(wǎng)絡刷單”的辯解。實踐中，被告為了證明存在刷單行為，主要會提供網(wǎng)頁銷售記錄、聊天記錄、銀行匯付款記錄等系列證據(jù)來佐證。僅憑某一項單一證據(jù)往往無法證實被告的主張。一般來說經(jīng)人民法院審核，如果被告提供的網(wǎng)頁銷售記錄、交易相對方信息（如支付寶等詳細信息）、銀行匯付款記錄（被告匯款給刷客）、網(wǎng)絡聊天記錄等證據(jù)在時間、對象、數(shù)量、金額上吻合，且網(wǎng)頁銷售記錄、銀行匯付款記錄與被控侵權產品成交記錄一一對應，使刷單事實達到了高度可能性程度，足以讓裁判者內心確信，那么法院在確定侵權的情況下，可以扣除賣家虛假交易部分的銷量，以實際銷量來認定網(wǎng)上的銷售數(shù)量從而計算出侵權行為人的非法獲利。

 

       如上所述，筆者認為雖然對于查明確系刷單的數(shù)量可以從銷售數(shù)量中扣除，但仍應計入權利人的間接損失，作為確定賠償數(shù)額的考慮因素。因為基于知識產權權利的特殊性，刷單行為雖然沒有形成侵權產品的實際銷售，不會導致權利人的直接損失，但仍然可能帶來權利人的間接損失。所以，即使扣除刷單數(shù)，在確定賠償額時也應當考慮權利人的間接損失，以提升賠償額的合理性和準確性。如在商標侵權訴訟中中，侵權人的刷單行為雖然使侵權人實際侵權獲利相對減少，但是該行為依然對商標權利人的利益造成了損害，使得權利人商品的市場營銷、商品商譽、市場份額受到不利影響和沖擊，因此，刷單行為不能成為侵權人免除賠償責任的正當理由。[3]在浙江省寧波市中級人民法院審理的浙江樸素電器有限公司訴慈溪市長河清陽潔具廠侵害實用新型專利權糾紛一案中。[4]法院認為，雖然刷單產生的是虛假銷量，不應計入侵權產品銷量，但刷單造成權利人間接損失，應計入賠償額。間接損失包括以下幾方面：一是銷量流失，二是價格侵蝕，三是商譽下降。法院具體認為，在專利侵權訴訟中，侵權產品銷量與原告損失及被告獲利及被告的侵權情節(jié)直接相關，一方面不能因為被告刷單行為具有非法性而全盤否定刷單的事實，需在證據(jù)上嚴格審核查明該事實；另一方面，刷單事實如成立也不能單純地從數(shù)量上扣減侵權產品銷量以確定原告損失及被告獲利，而應從案件具體情況出發(fā)，綜合確定對被告民事賠償責任的影響。被告該刷單行為，以虛假交易為手段，以吸引消費者誤認購買為目的，雖然在被告獲利上可相對減少，但該行為依然對原告造成了真實銷售量之上的損害，使得原告對專利產品的市場推廣受到不利影響，分流了目標消費者的注意力，也因被告侵權產品相對原告專利產品僅為約四分一的售價，大幅降低了瀏覽電商網(wǎng)站的消費者對專利產品售價的認可度，從邏輯上必然會間接地造成原告專利產品銷量受損的事實，而且該銷售量排名及相關綜合排名在電商平臺上長期存在，也使得原告遭受了長期的間接損失，該部分損失顯而易見地與被告惡意刷單相關聯(lián)，并與刷單數(shù)量正相關，應由被告承擔相應的賠償責任。上述裁判觀點比較好的闡述了對刷單行為的司法審查態(tài)度和計入間接損失的事實和法律依據(jù)，值得借鑒。