創(chuàng)新先進技術(shù)有限公司是螞蟻集團的子公司（Alipay Innovation Pte. Ltd）的子公司，非國內(nèi)注冊主體。該公司持有在先注冊的“支付寶”“支付小寶”“小寶”等商標，對他人提出申請的“付小寶”商標提出異議。

 

       商標局審查認為，雙方商標在文字構(gòu)成、呼叫、整體外觀等方面具有一定差異，未構(gòu)成近似商標。因此，雙方商標未構(gòu)成使用于類似服務(wù)上的近似商標，被異議商標的注冊使用不會造成消費者的混淆。

 

       最終，商標局對“付小寶”商標準予注冊。創(chuàng)新先進技術(shù)有限公司若是不服，可以再次提出無效宣告。

 

       商標是否構(gòu)成近似，如何判定呢？一般來說，構(gòu)成商標近似需要滿足兩個條件，一是商標本身標識相同或近似，二是商標指定使用的商品/服務(wù)屬于相同或近似商品/服務(wù)。具體可以從以下幾個方面來考慮。

 

       1.判斷前提是兩個商標指定使用商品是否構(gòu)成類似。

 

       類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售場所、消費群體等方面相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性的商品。影響類似商品的判定因素主要有：功能、用途、主要原材料或者成分、銷售渠道、銷售場所、商品的生產(chǎn)者和消費者、商品與零部件、消費習慣、擺放位置。

 

       2.商標近似的判斷以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，考慮相關(guān)公眾購買時的注意程度。

 

       相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。一般注意力，可以理解為在日常生活過程中，消費者在購買商品或接受服務(wù)前，并沒有特別為之進行準備，購買時，也沒有對目標仔細區(qū)分，而只是憑頭腦中對商品的一般印象，按照通常的方式，并無刻意觀察比對，所施加的通常注意力。

 

        3.比對工作應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行，采取整體觀察與比對主要部分相結(jié)合的方法。

 

       商標的主要部分，是指最具商品來源的識別性、最易于使相關(guān)公眾將其與使用該商標的商品聯(lián)系起來的商標構(gòu)成要素。

 

       4.除了進行商標標識本身是否構(gòu)成近似判斷之外，還要以是否會造成相關(guān)公眾的混淆誤認為基本判斷標準。

 

       足以造成相關(guān)公眾的混、誤認是構(gòu)成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，不構(gòu)成商標近似。

 

       5.應當考慮商標的顯著性和知名度，以及商標在市場上的實際使用情況。

 

       商標近似的比對至少有三種情況：一是比對的兩個商標均不具有太高的知名度，對此通常按照標志本身的音、形、義等自然因素進行整體的對比；二是比對的兩個商標都具有相當高的知名度，構(gòu)成近似的比對就不限于標志本身，還需要考慮實際使用的情況；三是比對商標的知名度相差懸殊，通常采取比較商標的主要部分，而不是采取整體比對。

 

       6.考慮申請注冊商標的主觀因素，是否存在惡意的因素。

 

       “惡意”的推定通?？紤]引證商標的知名度、顯著性、爭議雙方所處的地域范圍、經(jīng)營領(lǐng)域、雙方是否有業(yè)務(wù)往來、是否存在其他的商標糾紛、訴爭商標的實際使用形式、訴爭商標申請人是否大量囤積商標、是否無使用意圖而高價轉(zhuǎn)讓訴爭商標等等。由于“惡意”只能通過推定，無法證明絕對真實，一般達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準即可。

 

       7.如果標志本身近似，但不會引起混淆誤認的，則不屬于近似商標；如果商標標志本身不近似，但足以引起混淆的，視情況可能屬于商標近似。